点评电信格式合同——五大基础电信运营商格式条款调研
2006-10-18 17:21:30   来源:中国网络律师(蔡海宁)   评论:0

【题记:从上个世纪九十年代至今,中国电信产业经历了持续超常规的发展,其每年增长速度远高于我国GDP的增长速度。仅广东省,至今年2月中旬,用户人数就达上亿人,而目前全世界仅有六个国家电信用户过亿,广东一个省的用户规模就与这些国家并驾齐驱。人数如此庞大的的电信用户在接受电信服务过程中,都只能使用格式合同。
    2006年2月,中国消费者协会举办了“2005年度十大不平等格式条款”评选活动,在候选的20个不平等条款中,两大涉及电信行业的条款赫然在目,这两条电信业“霸王条款”分别为:“1、《某移动电话入网协议》规定:乙方(消费者)移动电话被他人非法并机或被盗用而给乙方造成的经济损失,甲方(通信公司)不负任何责任;2、用户如果不使用以上业务必须在××年×月×日前到通讯公司或拨打电话取消相关业务,否则视用户默认同意使用,如果发生欠费,将在预存话费中抵扣。”其中后者还出现在信息产业部2006年2月公布的今年头号质量通告上,点名警告批评。其实,电信格式合同条款问题并非始于今日,且因长期未能得到解决,一些条款已经被消费者称为“铁霸”。】

                                        点评电信格式合同
                               ——五大基础电信运营商格式条款调研

                                    广东省电信用户委员会副主席
                                    广东经纶律师事务所主任  
                                        蔡海宁高级律师

    信息产业部早在2004年10月就下达《关于规范电信服务协议有关问题的通知》,对电信服务协议的规范提出十七条具体要求。其后全国各省、自治区、直辖市通信管理局根据文件精神,对电信服务协议有关问题全面开展调查及规范。广东省通信管理局及电信用户委员会2005年底亦对中国电信、中国移动、中国联通、中国网通、中国铁通等五家基础电信运营商的各个营业部的服务质量进行检查及调研,并将电信服务协议存在问题作为本次调研的重点,拟寻找有效手段使问题得以彻底解决。
    电信服务协议是典型的格式合同,也是最常遭到消费者诟病及投诉的格式合同,这是因为:其一,一个行业能否采用格式合同制,须以垄断达到一定规模为前提,电信服务行业涉及面广,在如今的信息时代,没有电信的生活是不可想象的,消费者只有被动或半被动地接受电信服务协议,才能享受到相关的电信服务,一开始就不平等的合同关系,为日后的纠纷矛盾埋下了伏笔;其二,电信服务是无形的服务,没有电度表这样的计量仪器去衡量服务的质和量,这是造成消费者无法获取透明公开的电信服务的根本原因,消费者与运营商之间的消息不对称加深了双方的利益冲突;其三,电信运营商是强势企业,制定的服务协议也带有强势的意味,作为个体的消费者,无法也无力将自身地位提升到可与之抗衡的地位,但随着中国法制发展的深入,消费者的维权意识萌发,不再懵懂接受权利义务不平等的格式合同;其四,从电信运营商的角度,其用户群来自社会的各个阶层,为维护其利益不受恶意消费者的损害,只有在格式合同设置一些权利限制条款,然无形中又损害了大部分善意消费者的利益。以上原因导致了现阶段电信服务协议存在各种问题、屡遭投诉却仍无法得到彻底解决的窘迫状况。 [Page]
    然而市场永远都是客观的,虽然在中国入世四年后,我国电信领域尚未形成激烈的内外竞争格局,这是因为国外运营商尚在观望中国电信市场,因此在电信运营商和消费者的冲突中,从一时来看,运营商似乎仍能占上风。但是如果国内运营商不能在电信服务质量上加强自律,最终只能看着消费者逐渐转向具有先进服务水平的国外运营商。
    本次调研中,收集的电信格式合同主要存在的问题较为集中,而且主要纠纷都是资费问题引起的。有关的问题条款分别是:
    (1)最低预付款不退。虽然在2005年2月8日信息产业部下发的《关于治理当前电信服务热点问题的指导意见》中,已明确充值卡过期后必须妥善处理,保护消费者合法权益,然而仍有格式条款规定最低预付费不退还,此乃充值卡过期不退的变形,仍没有将消费者的利益放在设置格式合同的考虑中。
    (2)手机信号不好不能索赔;手机信号不好属于服务质量不佳的情况之一,据《中华人民共和国消费者权益保护法》第10条规定:“消费者在购买商品或者接受服务时,有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件,有权拒绝经营者的强制交易行为。”可见该格式条款与法律直接冲突。
    (3)手机停机期间月租费、附加业务费照收,如中国移动-每月停机超过15日需缴20元/月占号费。手机停机是合同中止的表现,双方的权利义务处于暂停的阶段,电信运营商仍进行收费有其不合理之处;
    (4)一旦话费超额则立即停机。电信运营商单方中止履行合同,却不履行通知义务,有违合同法规定。
    (5)电信服务协议的最终解释权归公司。这种条款很明显违反了《中华人民共和国合同法》41条规定“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释”,而且在格式合同上,鲜有用户可提出补充条款的位置,字体密密麻麻,不利于用户阅读,中国网通的协议尤为明显;  
    (6)运营商有权单方面对电信服务协议进行修改,如中国电信的协议规定“协议未尽事宜参照甲方(运营商)有关规定执行,不再通知用户”。该条款直接剥夺用户对合同补充条款的协商权;
    (7)话费资料保存期限仅为3个月。话费资料保存过短,无法为日后产生纠纷保留证据,运营商应在其能力范围内,延长话费资料的保存期;
    (8)运营商强行让消费者接受运营商其他单方要约,即搭售服务。《消费者权益保护法》第九条明确“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者,自主选择商品品种或者服务方式,自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。”运营商应尊重消费者的决定,不能为了营利而强买强卖。
    (9)主要的格式条款在后,消费者签名却在前,无法保障消费者的知情权,建议应在前页注明“请仔细阅览背面服务协议条款,如有疑问请即提出”,来确保消费者已浏览全部协议;
    (10)短信业务试用期满不取消默认继续或未经用户二次短信确认,就擅自为用户开通信息服务业务并收取费用。这种条款属于“反向确认”条款,侵犯了消费者的知情权和选择权;
    (11)盗打由用户自负。电信运营商拥有监控条件,其发现异常情况非但不通知用户,反而让客户一力承担被盗打的责任,属于不公平的条款;法律依据在《电信条例》34条“电信用户出现异常的巨额电信费用时,电信业务经营者一经发现,应当尽可能迅速告知电信用户,并采取相应的措施。前款所称巨额电信费用,是指突然出现超过电信用户此前三个月平均电信费用5倍以上的费用。”[Page]
    (12)铁通-用户资料如不真实,运营商有权暂停或终止提供电话服务。资料不真实不必然影响运营商利益,因此资料不真实不应与停止服务挂钩;
    (13)铁通-已选号码可能因线号问题而变更。用户可能已经交纳了与选号有关的费用,却仍要面临号码变化的情况,这样的条款属于不公平的条款;
    (14)铁通、网通-通知信函发出48小时,其他方式发出24小时视为用户收到。相对于其他行业的通知时间,这个时间太短了,难道电信行业的通知速度就必定比别的行业快吗?
    (15)移动-预存话费仅提供业务收据不合理。一方面预存话费不退,另一方面还仅提供业务收据。律师收费如给收据会受到处分,运营商却光明正大地在格式合同上规定“预存话费仅提供业务收据”。
    (16)移动-销户处理前理应短信通知。这是因为销户属于运营商行使单方终止合同权,但也应根据合同履行通知义务。
    (17)移动-用户自行申请或优惠捆绑的套餐期限过后,需要办理取消套餐服务手续。因为合同到期应自行终止,而无须另行取消,如希望自动延续,应设置“到期如双方无异议,协议将继续有效”条款;
    (18)SIM卡非人为损坏30日内可换卡。SIM卡属于产品,但这个产品既没有生产地、又没有质量标准,对于消费者,在产品质量不透明的情况下,30天这个更换期限太短了,应由谁来保障SIM卡的质量呢?
    (19)有电信格式合同约定“过户前发生的,但过户日前尚未结算的手机费用及相关手机捆绑业务费用,向新用户收取。”但是根据合同法的相对性原则,新用户不是原协议的当事人,不应受原协议的义务限制;
    (20)联通-如果用户委托他人代办业务,用户须承担由此产生的一切责任。电信运营商应具有尽最大善意审核代办人有效证件的义务,维护消费者权益;
    (21)移动-优惠业务及套餐类业务受理协议背面的注意事项是否具有法律有效性的问题。“注意事项”是否属于合同条款,应予以明确,否则发生纠纷的时候,将又是一个争执点。
    (22)不能为固话及小灵通提供市话清单,如中国电信。然《电信条例》34条已有明确规定:“电信业务经营者应当为电信用户交费和查询提供方便。电信用户要求提供国内长途通信、国际通信、移动通信和信息服务等收费清单的,电信业务经营者应当免费提供。”
    比较调研收集得到的五大基础电信运营商(中国电信、中国移动、中国联通、中国网通、中国铁通)的协议后发现,形式上,各公司采用协议格式不一,条款各异,不同业务亦采用不同的协议,但有些关键的限制用户权利或加重用户义务的条款均一致(主要是几个方面:通知义务、违约责任、补充及解释条款权)。中国移动、中国联通均无明确列明双方的权利和义务,即使规定亦是对用户的制约和要求较多,己方权利多义务少,显失公平;而中国电信、中国网通、中国铁通的协议书形式上较为完备,如明确了双方的权利义务,均标榜双方平等自愿,但事实上很多内容既不平等,亦不自愿(如中国电信-协议未尽事宜参照运营商有关规定执行,不再通知用户,这样剥夺用户对合同补充条款的协商权)。在违约责任方面,中国铁通的规定较为合理,对因其造成阻断通话的情形免收月租费,但远远重于对消费者违约的“处理”。各个运营商均未在格式合同中明确做出服务质量承诺,并规定用户因运营商提供的电信服务受到损害不享有请求赔偿的权利,严重违反了《中华人民共和国合同法》第40条规定的:“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”及53条规定的:“合同中的下列免责条款无效:(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”《中华人民共和国消费者权益保护法》规定了消费者具有知情权、自主选择权、公平交易权、依法受偿权,然电信格式合同都有意无意地弱化甚至消除了消费者以上的法定权利;《消费者权益保护法》同时规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。”很明显,五大基础电信运营商在制定其格式合同时,并没有将此法条及消费者权益考虑在内。[Page]
    《中华人民共和国电信条例》32条:“电信用户申请安装、移装电信终端设备的,电信业务经营者应当在其公布的时限内保证装机开通;由于电信业务经营者的原因逾期未能装机开通的,应当每日按照收取的安装费、移装费或者其他费用数额百分之一的比例,向电信用户支付违约金。”该条法规明确规定了电信经营者的违约责任,偏偏是大部分电信格式合同最缺乏的,他们仅规定了消费者的违约责任,却“忘记”规定自己的违约责任。
    从上文可以得出,电信格式合同存在的问题很突出,有些甚至与合同法、消费者权益保护法、电信条例等法律法规发生严重冲突,因此小修小补是无法达到解决的目的,主要应该从宏观的角度去寻找解决机制,并将之体现在电信立法中。
    1、电信经营者在制定格式条款时,要广泛征求消费者、消费者协会以及电信主管部门的意见,必要时以听证会或问卷调查的方式广泛收集社会各界对格式条款的意见,切实维护电信服务格式条款的合法、正义和公平;同时要改变“重承诺,轻合同”的做法,部分运营商有“十大承诺”,但却不是合同条款,发生纠纷时,消费者难以引用“承诺”来追究运营商的法律责任。
    2、电信管理层应尽快依法规范电信服务格式条款,并加紧完善电信服务管理法制建设,增强电信服务质量透明度,使电信服务有法可依。目前可以考虑制订一部《电信服务格式条款监督办法》并建立相应的电信服务格式条款的监督机制,如格式合同的备案审查、公开查阅、听证及公告等。电信格式合同格式制定公布时,应将有关法律法规依据附之其上,使其有法可依,有法必依;
    3、电信格式合同的制定要注意平等,不仅要尊重和保护消费者,也要保护电信运营商的利益,而且在格式合同制定之前,电信运营商不必以“最坏的恶意”去认定用户群的素质,亦无须抱着最谨慎的态度独自制定格式,最佳的格式合同应是平等自愿及完善而非一味制约惩罚来预防漏洞。
    4、指导电信格式合同的宗旨应在于:确立公平有序的电信经营、交易体系。制定运营商和消费者都认可的电信格式合同,其意义不仅在于减少双方纠纷,加速交易速度,保障交易安全,同时也有利于建立和谐的交易次序,从而对提升国内运营商的核心竞争力、国际市场开拓力有积极意义。
    结语:近期,我注意到,各电信运营商纷纷提出新的整改措施,如移动公司新拟定的入网合同采用了易于用户理解的表述方式,取消了“移动公司具有单方面解释权的规定”等条款,明确了移动公司进行网络升级和服务变更时,必须提前公告或者通知用户,同时也简化了用户义务,并增加移动的义务至13项,电信联通等运营商也对其服务条款进行修改。也许在运营商、监督部门、新闻媒体、消费者的互动和中,久悬不决的电信格式合同修改问题,会得到较完满的解决。

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