网页快照的法律问题
2008-02-18 19:55:58   来源:newiplaw.com(董皓)   评论:0

豆按:这篇关于网页快照问题的杂文,最早撰于2006年,最近感到其中观点需要变化,故修改后重新发一下。

  北京德都投资顾问有限公司诉北京三七二一科技有限公司(即yahoo.com.cn)这个案子很有意思。先摘录一段原告的诉讼请求(颜色当然是我加的):

  德都公司在所属的“权利-法e网”(www.rit.cn)首页做出了要求搜索引擎录入、链接该公司网站的检索排名均应在前20名内的声明。但用户在三七二一公司经营的“雅虎中国”网站上,输入关键词“法律”、“法律服务”、“律师”、“法律咨询”搜索时,德都公司网站均在20名之外。三七二一公司的搜索结果实施竞价排名收费服务,其盈利性完全依靠链接和录入其他网站的海量相关内容。因此三七二一公司未经德都公司许可以网页快照的方式将德都公司的网页预先复制并存放在其服务器上用于营利性搜索,侵犯了德都公司享有的复制权;未经德都公司许可基于营利性目的以网页快照及链接的方式通过信息网络向公众传播德都公司的作品,侵犯了德都公司的信息网络传播权;同时,通过网页快照以改编、注释等方式使用其作品向公众传播,侵犯了德都公司对自己网页的使用权。故要求三七二一公司按照德都公司的声明要求链接德都公司网站,否则停止在雅虎中国网站上的链接行为,并公开赔礼道歉。

  首先,原告这个声明相当有创意——觉得搜索网站靠派机器人(Spider)抓资源并获利实在是不爽,所以就来个店堂告示。可惜,无论是一审还是二审,都没有支持这一声明。

  一审:“本案中德都公司的声明是要求有条件的将其链接在20位内,这种声明的范围超出了我国著作权法对声明的适用规定,因此,不是著作权法意义上所规定的声明,也就不会产生法律意义的著作权声明的效力。因而,三七二一公司对其声明的违背,不会构成对其著作权的侵犯。

  二审:“其声明内容并不属于我国著作权法所规定的相关声明,而是涉及排名次序的声明,被上诉人的涉案行为并未侵犯上诉人的著作权。因此,上诉人的上述主张,缺乏法律依据,本院不予支持。

  这样的判决,是值得进一步推敲的。这里先按下。

  其次,本来本案为“网页快照”这种为搜索引擎普遍应用的服务是否涉及侵权提供了一个辩论场。可惜原告在搜集证据的过程中出现失误,没有对网页快照的页面进行公证保全。被告抓住这一点,以举证不足为由回避“网页快照”的合法性审查。法院也就顺水推舟,没有再对这个问题进行分析,而以“证据不足”为由,直接驳回。这是一个网络公证保全失误的典型例子,其中的教训值得吸取。当然,至少在理论上,证据也不一定非要通过公证保全的方式(点这里看为什么)。

  读到这里,我想,何不对“网页快照”上,搜索引擎的声明进行个实证研究?以下是各大搜索引擎大同小异的声明:

===Yahoo! 中国===

<< 返回法 豆 blawgdog的搜索结果页
以下是
http://blawgdog.com/default.asp的页面缓存,是搜索引擎自动从网站上抓取的快照。关键词标引如下 blawgdog
网页自身有可能已经改变,你可以点击查看:
当前页面
雅虎与网页的所有内容没有任何关系并且不对当前内容负责

===Google===
这是在 2006年10月12日 05:16:31 GMT 检索到的 http://blawgdog.com/G o o g l e 缓存内容
G o o g l e 已先预览各网页,拍下网页的快照存档。
这网页可能有更新的版本,请按此查看
最新版
本缓存网页可能引用了已经不存在的图片。单击此处,只查看
缓存文本
请使用网址 http://www.google.com/search?q=cache:QqorueJVB2IJ:blawgdog.com/+%E6%B3%95%E8%B1%86&hl=zh-CN&gl=hk&ct=clnk&cd=1 链接此页或将其做成书签。
Google 和网页作者无关,不对网页的内容负责。

===百度===

您的查询字词都已标明如下:[Page]法豆  (点击查询词,可以跳到它在文中首次出现的位置)
如果打开速度慢,您可以尝试打开
无图片的快照
(百度和网页http://blawgdog.com/的作者无关,不对其内容负责。百度快照谨为网络故障时之索引,不代表被搜索网站的即时页面。)

 

===中搜===

您的查询字: 法豆    已在快照中注明,点击会跳到首次出现查询词的位置
重要说明:
中搜免责声明隐私权政策。注:中搜与快照内容无关,点击这里可以查看新版网页。

 

===========================================

 

  “本公司与快照内容无关”,所有搜索引擎都这么声明。相比起来,Baidu(尽管我说过百度的不好,但就事论事是原则)的还比较好一些——但所谓的“好”,也只是指符合中文语法(除了那个“谨”字似乎是个错别字)。网页快照的问题,事实上是一个是否合理使用的问题。无论快照是不是反映了网页的即时情况,都不能否认快照的确对搜索引擎不享有版权的内容的抓取——老的页面也有版权,死后还70年呢,不管页面是否被删除,只要它曾经发表过,版权就已经存在了。所以,搜索引擎们的声明全都不着重点——他们的免责声明需要解决的,除了这个被抓取的页面可能对第三方权利的侵害之外,还应该包括自己是不是会侵害被抓取的页面的版权人的权利(尽管这后一种声明即使有,也可能不合法,但现在江湖乱得很,有总比没有好),以及如果发生了侵权,应该如何解决的问题。这里值得注意的是,所谓“安全港”制度是不足以解决问题的,因为安全港针对的是网络服务提供者因其被服务对象侵害第三人的权利时的免责问题,而这里显然不是这种法律关系。

  在美国,BLAKE A. FIELD vs. GOOGLE INC. 一案似乎确立了网页快照的合理使用地位——当然,是根据美国法的合理使用。

  在这场从2004年打到2006年的官司中,原告拥有版权的页面被“Cached”(快照)的事实是被确认的。这一点与上述德都案不同,因而也就为法官判断合理使用与否提供了一个平台。

  一般来讲,在美国,合理使用需要证明“transformative use”的存在。审判这个案件的Jones法官是这样说的:

  “Because Google serves different and socially important purposes in offering access to copyrighted works through 'Cached' links and does not merely supersede the objectives of the original creations, the Court concludes that Google's alleged copying and distribution of Field’s web pages containing copyrighted works was transformative.”

  是否营利,是美国法院判断合理使用的另一个重要指针。Google当然是一个营利性的组织,但是(至少Jones认为)营利性的组织干的事情并非都是营利的,而Google并没有从包括了原告作品的网页快照中获得利润,所以“非营利要件”仍然适用于本案。此外,法官还认为Field had not demonstrated any market for his works that could be affected by the caching, nor in general terms, had the court seen any evidence “of any market for licensing search engines the right to allow access to web pages through “Cached” links, or evidence that one is likely to develop.”

  不过,即使假设这个案件对上述中国的德都案有羁束力,再假设上述中国德都案中,原告的律师没有忽略网页快照的取证问题,两案中也有一个必须予以比较的事实问题:那就是究竟原告是否知晓在“robot.txt”中有拒绝网页快照的选择。这是因为,在美国的这个案子中,有一个事实被证明了:Field had admitted he knew how to disable the caching feature。在此基础上,Jones法官才认为,这种知道如何拒绝而没有拒绝的事实,"creat an implied licence in favour of Google."[Page]显而易见,这是一个站在“Opt-Out”原则基础上的判决。那么Jones法官凭什么站在“Opt-Out”而非“Opt-In”的基础上来判决呢?这个问题值得深究。我觉得,无论美国还是中国,在网页快照的合法性问题上,最关键的还就是立法(或common law)中,究竟是采用“Opt-Out”还是“Opt-In”。以及构成这种“Opt”的要件上——这是一个立法问题而非法律问题,因此按下不表。

  即使采用“Opt-Out”作为基础原则,也还有讨论的余地。在德都案中,假设德都也没有在robot.txt中设置任何拒绝抓取页面的代码,而只是如本案中一样,用人类语言在网站上作出前述声明。搜索引擎的快照是否仍然可以用“合理使用”来抗辩?

  站在搜索引擎的立场上:我是用程序而非用人来搜索互联网的,所以我不可能识别任何一种声明,我只能依据特定的技术语言标准,识别robot.txt文件中的拒绝快照命令。如果没有相应的代码,那么无论论你在页面上写“热烈欢迎Google,坚决拒绝Baidu”还是“爱用国货,Google Cache走开”或者任何别的什么东西,我搜索引擎都是不可能辨别的。因此,如果立法选择了Opt-out原则,那么进行Option的过程,当然就只能由搜索引擎服务者而非万千的用户来确立,否则Opt-Out原则必然落空。

  站在原告的立场上:技术日新月异,我凭什么要学习你的robot.txt语法?万一今天我遵照了你Google的语法编写了一个robot.txt,明天他Baidu又新加了一个Spider.txt的东西,那我怎么办,就算钱是王八蛋,但是时间可不是王八蛋,我没时间学。我用我的方式,清楚地作出了禁止快照的声明就行了,至于你的搜索程序能不能识别我的声明,并根据声明不对我的网页进行快照,那是你的事。既然你是凭借搜索来的海量数据提供服务的,那么你当然要具备对海量数据的分析能力。你可以为了争取用户而花大力气搞网页排名、Page Rank乃至图片识别,就不能花大力气搞权利声明的分析?

  上述两种观点,如果仅仅从利益平衡的视角去评判,那是非常以难得出双方都满意的结论的,最后的结论很可能是谁的声音大,谁能影响立法者,那谁的主张就成为立法的依据。但我认为,不管如何平衡利益,新的立法(或者司法判决)自身首先必须满足合法性的要求。上述美国案子里,Jones法官在判决中说:

  ...When a user requests a web page contained in the Google cache by clicking on a 'Cached' link, it is the user, not Google, who creates and downloads a copy of the cached web page. Google is passive in this process...Without the user's request, the copy would not be created and sent to the user, and the alleged infringement at issue in this case would not occur. The automated, non-volitional conduct by Google in response to a user’s request does not constitute direct infringement under the Copyright Act...

  这段话的意思是说,因为是用户点了“快照”链接,才诱发了快照片页面从GOOGLE的服务器下载到用户的计算机,换句话说,进行复制的行为主体是用户,不是Google。Jones的这种观点,在美国法上可能站得住脚,但在中国法上,则是完全不正确的。其原因在于,中国法律中明确规定有“信息网络传播权”。所以,这里不是侵犯复制权,而是侵犯信息网络传播权的问题。

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